Havia grande expectativa para o voto do ministro Luiz Fux, mas nem colegas, nem procuradores, nem advogados e nem jornalistas previram o grau de divergência e o tom duro das restrições que ele apresentaria em relação ao relator da Ação Penal 2668, Alexandre de Moraes.
Fux fez o que os advogados da ação apontaram ser a mais dura contestação à autoridade e ao modus operandi de Moraes na condução do caso. Acolheu as preliminares apresentadas pela defesa que contestavam a competência da Primeira Turma e do próprio Supremo Tribunal Federal para julgarem os oito réus da ação. Também concordou com a alegação de que Moraes praticou o chamado “document dumping”, que também chamou de “tsunami de dados”, o que caracterizaria, a seu ver, uma forma de cerceamento ao pleno exercício do direito de defesa.
Essas seriam causas para “nulidade total” ou “nulidade absoluta” do processo, segundo ele. A despeito dessas considerações, no entanto, uma vez vencido nas preliminares, que não dizem respeito ao mérito do processo, Fux vai julgar os réus pelos crimes imputados, mesmo com essas divergências tão cruciais.
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Mais que as divergências, o que causou perplexidade na Turma e também entre políticos, advogados e colegas do ministro, foi a acidez com que ele criticou o tom e algumas decisões de Moraes, sem sempre citá-lo nominalmente. Chegou a dizer que deixaria de citar os colegas em algumas passagens para não ser deselegante e não causar desconforto, como se esse sentimento já não estivesse dominando a sala da Primeira Turma.
Entre muitos recados a Moraes, Fux disse que um juiz não deve se pautar pelas suas convicções morais ou os anseios da sociedade, não deve ser mais duro que a lei penal na aplicação da pena e não pode se por a interpretar a lei.
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O tom do voto explica, no entender de colegas, a insistência nervosa de Fux na véspera, quando lembrou ao presidente, Cristiano Zanin, que haviam combinado que não haveria apartes nos votos, e que não permitiria intervenções quando fosse ler o seu.
O problema dessa premissa é que Fux fez várias restrições duríssimas e questionamentos fundamentais sobre a própria continuidade da ação, e não permitir o contraditório interdita o necessário debate. No entendimento de alguns, ele pode plantar a semente para questionamentos posteriores do julgamento, como bem apontou Merval Pereira nos comentários ao vivo dos colunistas do GLOBO.
